O dicho de otro modo, ¿que tengo que saber para no ser denunciado penalmente por la AFIP?

Entre los empresarios argentinos existe gran desconocimiento sobre los delitos tributarios y la experiencia profesional indica que en la mayoría de los casos se cometen  simplemente por desconocimiento o descuido.

Nuestro régimen penal tributario sanciona exclusivamente las conductas dolosas, es decir los casos en  los que haya habido la voluntad deliberada de cometer un delito, a sabiendas de su carácter delictivo. Por eso el articulo primero del nuevo régimen penal tributario sanciona al obligado que, mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier ardid o engaño evadiere mas de $ 1.500.000 por año y por impuesto.

Con esta definición quedan afuera del ámbito de la imputabilidad las evasiones en las que no existió dolo: por ejemplo, informar a la AFIP presentando la declaración jurada, que debo equis cantidad, aún cuando esta sea muy significativa. Declarar correctamente excluye la conducta penal.

Tampoco están alcanzados por el ámbito penal las evasiones inferiores a $ 1.500.000, por año, por impuesto y sin intereses. En estos casos podrá caer dentro del ámbito administrativo, correspondiendo pagar intereses y eventualmente multas, pero no serán sancionados dentro del ámbito penal.

Otra cosa que no se puede desconocer es que no todas las evasiones son iguales. Hay evasiones o formas de evadir que tienen sanciones mucho mas graves que otras, que incluso pueden generar condenas penales de cumplimiento efectivo, ya que el mínimo de condena es  de tres años y seis meses, lo que no habilita su cumplimiento condicional. Son las formas agravadas de evasión, definidas en el articulo 2 y 6 del Régimen Penal Tributario, y cuyo ejemplo mas usualmente denunciado es la utilización de facturas apócrifas.

Por eso sostenemos que la evasión mediante la utilización de facturas apócrifas te puede llevar a la cárcel efectiva. También son evasiones agravadas, evadir mas de quince millones de pesos, utilizar personas humanas o jurídicas interpuestas, los conocidos testaferros. Pero también mediante la utilización de otras estructuras o negocios tendientes a dificultar la identificación del verdadero sujeto obligado.

Los delitos mas denunciados por AFIP son:  haber retenido aportes a los empleados y no depositarlos. También haber retenido o percibido  a los proveedores o clientes por un monto superior a $ 100.000 por cada mes y no haberlos depositado a los treinta días corridos de vencido el plazo para el ingreso.  Las pruebas de este delito además surgen fácilmente de las propias declaraciones juradas y son detectadas por el funcionario fiscal simplemente mirando su computadora.

Este delito puede evitarse muy fácilmente depositando el importe que supere los cien mil pesos, pues no depositar hasta este importe no constituye delito.

De la misma manera declarar y no pagar IVA o ganancias en la misma situación lo única que genera son intereses y ni siquiera multas, aún por sumas significativas.

Por ello, frente a problemas circunstanciales de liquidez o problemas de insolvencia, no pagar ciertos impuestos no genera sanción alguna y el no pago de otros puede generar sanciones penales.

Pero también debemos tener en cuenta que hay ciertos delitos que permiten una salida de la causa penal simplemente pagando. Otros no. En nuestro sistema existe la llamada “bala de plata” o extinción de la acción penal por pago y solo por una vez.

Evadir decenas de millones en el impuesto a las ganancias, impuesto al valor agregado o el futuro impuesto a la riqueza (aporte solidario y extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia), incluso utilizando figuras agravadas (facturas apócrifas, testaferros), pueden extinguirse pagando, pero no depositar las retenciones al personal o de un proveedor por $ 100.001, me obliga a continuar el proceso hasta una eventual condena.

Con esta breve descripción queda claro que nuestro régimen penal tributario no se caracteriza por su racionalidad, lógica o sentido común. Queda claro también que evadir es una conducta reprochable en cualquier situación, pero también queda claro que este régimen parecería no estar a la altura de las circunstancias para desalentar estas conductas. Mas si a este régimen le adicionamos las constantes moratorias y blanqueos que se dictan cada vez con mayor frecuencia.

Consideramos asimismo que la evasión también es producto de políticas económicas erráticas y desafortunadas que sumergen a las empresas en severos problemas, que en algunos casos ponen a las empresas en la imposibilidad de pago o en evadir. En estos casos hay que tener en cuenta que no toda evasión puede generar sanción y que algunas si y muy graves.

* Horacio Félix Cardozo es profesor Posgrado Derecho Tributario (UBA-DERECHO) y titular de Cardozo abogados.